Энд анхаарал татаж буй асуудал бол хилийн гадна байгаа хүний хэргийг яаж түүнгүйгээр хэлэлцэх вэ гэдэг асуудал юм. Шүүгдэгчгүйгээр, эчнээгээр хуралдаж хэрэг шийдвэрлэнэ гэдэг бол Үндсэн хуулийн агуулгад харшлах болно. Хоригдож буй шүүгдэгч давж заалдах шатны шүүхээр хэрэг хэлэлцэхэд оролцож чаддаггүй, оролцуулж эрхийг нь эдлүүлэх талаар ямар ч арга хэмжээ авдаггүй буруу практик хэвшиж тогтсон байна.
Үндсэн хуульд заасан шүүх ажиллагаа гэдэг бол анхан шат, давах шат, хяналтын шатыг багтаасан цогц ойлголт байтал ЭБШХ-д хяналтын шатны шүүхэд хэргийг хянан хэлэлцэхэд хэрэгт холбогдогч уг хуралд оролцох эрхийн тухай заагаагүй байна /368-р зүйл/.
Иргэний хэргийг шүүхэд хянан шийдвэрлэх тухай хуульд Хэргийн оролцогчид нь шүүх хуралдаанд оролцох эрхтэй. /24-р зүйл/
Нэхэмжлэгч, түүний төлөөлөгч буюу өмгөөлөгч нь хүндэтгэн үзэх шалтгаанаар ирээгүй бол шүүх хуралдааныг хойшлуулна. Харин хүндэтгэн үзэх шалтгаангүйгээр ирэхгүй бол нэхэмжлэлийг буцаана.
Зохигчид, тэдгээрийн төлөөлөгч буюу өмгөөлөгч, гуравдагч этгээд . . . давж заалдах хуралдаанд оролцохыг хүсвэл шүүх тэдгээрийг хуралдаанд биеэр оролцох эрхийг нь хангаж, хуралдаан
хэзээ, хаана болохыг мэдэгдэх үүрэгтэй /169-р зүйл/ гэж мөн тус тус заасан байна.
Харин ЭБШХ-тай адилаар хяналтын шатны шүүх хуралд зохигчдын оролцох эрхийн тухай заагаагүй байна.
Шүүх ажиллагаанд биеэр оролцох эрхийг зөрчих явдал иргэний байцаан шийтгэх ажиллагааны явцад гардаг нь шүүхийн практикийн судалгаанаас харагдаж байна.
Сонгинохайрхан дүүргийн шүүхийн 1999 оны 885 -р шийдвэрийг нийслэлийн шүүхийн 1999 оны 217дугаар тогтоолоор хүчингүй болгохдоо . . . хавтаст хэргийн материалаас үзэхэд хариуцагчид шүүх хуралдаан болох тухай албан ёсоор зарлан дуудах хуудас өгөөгүй, өгсөн гэх боловч ирээгүй гэсэн шалтгаанаар шүүх хуралдааныг 3-4 удаа хойшлуулсны эцэст хуулийн заалтыг зөрчин хурал хийсэн гэж заасан байна /Улс төрийн болон хувийн эрх, эрх чөлөөний судалгааны багийн тайлан 2001 он/.
1.10. Шүүхийн шийдвэрийг давж заалдах эрх
Үндсэн хуульд заасан энэ эрхийг баталгаажуулахын тулд ЭБШХ-иар анхан шатны шүүхийн тогтоолыг тогтоол уншин сонсгосон өдрөөс хойш, хэрэв шүүгдэгч цагдан хоригдож байгаа бол уг тогтоолын хуулбарыг түүнд гардуулан өгсөн өдрөөс хойш арав хоногийн дотор давж заалдах гомдлоо гаргана, мөн иргэний хэргийн шүүхийн шиидвэрт гарсан өдрөөс нь хойш арав хоногийн дотор давж заалдах гомдол гаргаж болно. /ИХШХШТ хууль/ гэж тус тус заажээ.
Эрүүгийн байцаан шийтгэх шинэ хуульд
Шүүхийн тогтоолд давж заалдах гомдол гаргах, эсэргүүцэл бичих эрх бүхий этгээд, түүнийг гардаж авсан буюу танилцуулснаас хойш давж заалдах гомдол гаргах эрхтэй гэж тусгасан нь давах гомдол гаргагчийн хувьд ашигтай болсон байна.
Хууль тогтоомжид давж заалдах гомдлын агуулгад хязгаарлалт тавьдаггүй боловч ИХШХШ тухай хуульд давж заалдах гомдол, эсэргүүцлийн үндэслэлд анхан шатны шүүхээр хянан хэлэлцээгүй шинэ нотлох баримт заах эрхгүй /166-р зүйлийн 3 дахь заалт/ – гэсэн нь практикт багагүй маргаан дэгдээдэг байна.
Анхан шатны шүүх дээр яригдах боломжгүй байсан нотлох баримтыг өөрийн эрх, хууль ёсны ашиг сонирхлыг хамгаалахын тулд давж заалдах гомдолдоо зааж, хавсаргахыг ийнхүү хуулиар хориглож байгаа нь хэргийг нотлох баримтын үндсэн дээр шударгаар шийдвэрлэх зарчмыг илт гажуудуулсан заалт юм.
Анхан шатны шүүхийн таслан шийдвэрлэсэн таван хэрэг тутмын нэгд нь давж заалдах гомдол гардаг бөгөөд 1998-2001 оны статистикаас үзэхэд давж заалдах шатаар хянагдсан нийт эрүүгийн
хэргийн таслан шийдвэрлэх тогтоолын 52.2-54.7 хувь нь хэвээр үлдэж, 45.3-47.8 хувь нь хүчингүй болсон буюу өөрчлөгдсөн байна. Харин 2000, 2001 онд шүүхээр хянан шийдвэрлэгдсэн иргэний хэргийн арван хэрэг тутмын нэгд нь давж заалдах гомдол гаргаснаас үзэхэд эрүүгийн хэрэгт давж заалдах гомдол иргэнийхээс 2 дахин их байна. Таслан шийдвэрлэх тогтоолыг хүчингүй болгосон, өөрчилсөн үндэслэлийн дотор хэргийн зүйлчлэл буруу, хэрэгтний хувийн байдал, ялыг тохируулаагүй, хохирогчийн гэм буруутай ажиллагаа хэрэг гарахад нөлөөлсөн, аргагүй хамгаалалтын хэр хэмжээг хэтрүүлсэн гэсэн зүйлүүд зонхилж байна.
2000 онд Улсын Дээд шүүхийн давж заалдах шатны хуралдаанаар аймаг, нийслэлийн шүүхийн анхан шатны шүүхийн таслан шийдвэрлэсэн бүгд 249 хэргийг хянан хэлэлцсэнээс 29.7 хувь буюу 74 хэргийн тогтоолд өөрчлөлт оруулж 46 хэрэгт нь буюу 62.1 хувьд нь ял хөнгөрүүлсэн байна. Энэ нь давж заалдах шатны шүүхийн алдаа зөрчил анхан шатны шүүхэд тийм ч бага биш байгааг харуулж байна.